“勞務(wù)外包”是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機構(gòu)，由該機構(gòu)自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)和工作。

和傳統(tǒng)的勞務(wù)派遣不同，外包企業(yè)獨立運營，獨立管理，與發(fā)包企業(yè)之間按照合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，發(fā)包企業(yè)不再對外包企業(yè)員工承擔(dān)連帶責(zé)任，這點上，外包企業(yè)的用工方式保留了勞務(wù)派遣的優(yōu)點，又巧妙地規(guī)避了勞動法律法規(guī)對勞務(wù)派遣用工的限制。

這種能夠降低用工成本、規(guī)避、轉(zhuǎn)移發(fā)包主體勞動風(fēng)險，提升經(jīng)濟(jì)效率的新興用工模式逐漸取代了傳統(tǒng)的勞務(wù)派遣，開始被企業(yè)所接受。盡管新興用工模式帶來了用工成本的降低，但也引發(fā)了新的社保維權(quán)問題。

筆者綜合了各方案例，歸納總結(jié)了以下幾類問題：

壹、勞務(wù)外包模式下的社會保險權(quán)益問題

01、勞務(wù)外包中逐級分包引發(fā)的社保問題

企業(yè)將業(yè)務(wù)和崗位職能發(fā)包給外包機構(gòu)后，外包機構(gòu)選擇繼續(xù)將承包的項目進(jìn)行再發(fā)包，這種逐級發(fā)包的方式在層級上是沒有限制的。

而這種經(jīng)過多次分包的直接后果是導(dǎo)致了勞動關(guān)系管理的淡化，勞動者到最后自己也不清楚自己屬于哪個公司，不知道跟誰簽訂的勞動合同，甚至有沒有正式的合同關(guān)系都不清楚。

這種逐級分包的勞務(wù)外包模式實際上盡管規(guī)避了原始發(fā)包方的勞動法律風(fēng)險，但使得風(fēng)險在勞務(wù)分包轉(zhuǎn)移過程中逐步放大，一旦風(fēng)險發(fā)生，在維權(quán)方面勞動者處于相對的劣勢，社保權(quán)益很難得到公平公正的保障。

02、 勞務(wù)外包中由于“跨區(qū)域”參保而引發(fā)的社保問題

目前，由于我國社會保障領(lǐng)域法律層面僅有《社會保險法》以及國務(wù)院和人社部出臺的幾部法規(guī)來維護(hù)和保障勞動者的權(quán)益，相比傳統(tǒng)勞動關(guān)系下的社會保險有關(guān)法律條文而言，對這種新興的勞務(wù)外包用工模式已經(jīng)不能形成有效的規(guī)范。

再加上《社會保險法》僅是對中國社會保險制度大框架上的設(shè)計，更多涉及實際操作的政策規(guī)定還都停留在省市地方層面。

外包機構(gòu)利用不同地區(qū)社會保險政策的不同，從節(jié)約勞動用工成本的角度進(jìn)行社會保險費的申報繳納。

可以說，社保政策的“區(qū)域碎片化”導(dǎo)致了企業(yè)正式職工、勞務(wù)派遣者、勞務(wù)外包勞動者所擁有的社會保險福利差異化，甚至同一個生產(chǎn)線，同一個辦公場所由于用工身份的不同，享受著不同的社會保險福利，這種差異化損害了勞動者工作積極性，不利于勞動和諧關(guān)系的建立。

03 、由“假外包，真派遣”引發(fā)的社保問題

當(dāng)下區(qū)別勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的關(guān)鍵在于：對勞動者的管理控制權(quán)掌握在誰手里？

但是在實際操作中，一方面，外包機構(gòu)為了達(dá)到接單的目的，對外包項目使用勞動者的各項要求完全取決于發(fā)包單位，承包方對勞動用工沒有話語權(quán)。

另一方面，出于對外包服務(wù)或者產(chǎn)品質(zhì)量的要求，發(fā)包方很難做到不介入到生產(chǎn)過程中，管理權(quán)實際上又重新回到發(fā)包單位手中。

只要掌握了對勞動者的控制權(quán)，外包機構(gòu)就又變成了勞務(wù)派遣單位的角色，只不過從形式上看依舊是外包模式，實質(zhì)上是披上了“隱形衣”的勞務(wù)派遣。

盡管法律上從管理與被管理的角度對勞動關(guān)系有一個原則上的規(guī)定，但在實際中怎么界定管理與被管理的關(guān)系有關(guān)細(xì)則并沒有明確，這種形式大于實質(zhì)的原則往往很容易損害勞動者的權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)通過更加規(guī)范的方法來解決這些問題。

04 、勞務(wù)外包中由于承包主體混論而引發(fā)的社保問題

目前，我國勞務(wù)外包的承包主體比較混亂，特別是個人經(jīng)營者從事勞務(wù)外包，盡管《勞動合同法》第94條規(guī)定了個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包組織與個人經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

但是從實際情況來注冊一個小公司，拉幾個人組成團(tuán)隊開展外包的公司數(shù)不勝數(shù)，這種承包方式實際存在很多的詬病，首先從勞務(wù)外包的定義出發(fā)，企業(yè)使用勞務(wù)外包本意是充分利用企業(yè)外部資源優(yōu)勢將自身一些非核心的業(yè)務(wù)或崗位職能交給承包方，從而將更多的資源和精力集中于本企業(yè)核心業(yè)務(wù)，從而達(dá)到“雙贏”的目的。

但個人承包中由于缺乏企業(yè)經(jīng)營應(yīng)有的管理理念，勞動關(guān)系管理上往往處于松散狀態(tài)，一旦發(fā)生勞動用工等糾紛，勞動者的權(quán)益很難保障，盡管法律規(guī)定發(fā)包單位承擔(dān)連帶責(zé)任，但實際操作中一旦發(fā)生外包機構(gòu)“跑路”的問題，維權(quán)之路將走的非常艱難，也違背了勞務(wù)外包作為一種合理配置社會資源的方式而設(shè)立的初衷。

05 、勞務(wù)外包的用工形式多樣化引發(fā)的社保問題

由于勞務(wù)外包主體的多樣化，再加上近年來隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”、共享平臺的興起，傳統(tǒng)的在固定的工作場合從事生產(chǎn)活動的用工形式被打破，生產(chǎn)活動在時間和空間上的碎片化使得勞動用工模式變得更加靈活多樣。

如國內(nèi)知名美食團(tuán)購品牌美團(tuán)、大眾點評、糯米等企業(yè)在全國各地都可以使用電腦或手機終端進(jìn)行點餐配送服務(wù)，但在配送模式上使用的是勞務(wù)外包的形式，由配送員根據(jù)自身的時間和區(qū)域接受單個或多個訂單進(jìn)行配送服務(wù)。

在這個過程中配送員作為承包人如果發(fā)生工傷事故，卻由于沒有繳納工傷保險無法享受工傷待遇，盡管美團(tuán)等企業(yè)為配送員都購買了商業(yè)險，但賠付金額遠(yuǎn)不能和工傷待遇相比，而且配送工作的時間和地域的碎片化又使得配送員很難做到像企業(yè)職工那樣簽訂勞動合同繳納社會保險，這還僅僅是工傷問題。

像時間財富網(wǎng)、豬八戒網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布項目，由自由職業(yè)者接單完成任務(wù)獲得勞動報酬的形式實質(zhì)上也是一種勞務(wù)外包的模式，這種用工方式更加靈活，但這些自由職業(yè)者他們將來的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷問題該怎么解決？

目前我們的社會保障制度并沒有將之納入進(jìn)來，需要進(jìn)一步完善立法來解決。

貳、如何規(guī)范勞務(wù)外包行業(yè)？

通過上述歸納，我們可以看出，目前勞務(wù)外包形勢下的用工模式還存在著不少的社會保險權(quán)益問題，因此筆者建議從以下幾個方面來規(guī)范勞務(wù)外包行業(yè)：

01 、提高勞務(wù)外包機構(gòu)注冊資本門檻

對于從事外包服務(wù)的法人或其他社會組織，應(yīng)當(dāng)設(shè)置高標(biāo)準(zhǔn)的最低注冊資本。

當(dāng)勞動者權(quán)利受到了侵害，特別是遭受人身損害后，往往因為高額的賠付費用而引發(fā)勞動糾紛，而相比勞務(wù)派遣與用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任而言，勞務(wù)外包發(fā)包單位并不承擔(dān)連帶責(zé)任，而勞務(wù)外包的靈活用工模式導(dǎo)致很多的外包機構(gòu)只需要一個辦公場所，就能展開自己的業(yè)務(wù)。

在這種前提下，如果沒有外包機構(gòu)的法人財產(chǎn)做保證，一旦發(fā)生類似外包機構(gòu)“跑路”問題，將無法追究外包機構(gòu)的賠償責(zé)任，因此必須提高外包機構(gòu)的最低注冊資本，同時還應(yīng)當(dāng)根據(jù)外包項目的規(guī)模、用工數(shù)量等征收保證金，以保證發(fā)生勞動糾紛時最大限度的保障賠付金額。

02 、嚴(yán)格界定勞務(wù)外包服務(wù)項目

由于從事勞務(wù)外包的主體比較混亂，從個人到公司法人、社會組織都可以從事勞務(wù)外包。外包的項目也是五花八門，僅僅拿人力資源服務(wù)公司來說，除了從事招聘外包、檔案外包、薪酬福利外包、培訓(xùn)開發(fā)外包等人力資源崗位外包外，人力資源公司有的還從事生產(chǎn)外包、勞務(wù)派遣、咨詢顧問等其他行業(yè)，可謂是混業(yè)經(jīng)營。

但勞務(wù)外包的本質(zhì)是企業(yè)整理利用外部的優(yōu)勢資源達(dá)到降低成本、提高效率，從而能夠發(fā)揮其核心競爭力的一種管理模式，通俗說，就是讓專業(yè)的人來做自己不擅長的事情。

比如當(dāng)下很多中小型企業(yè)借助會計事務(wù)所進(jìn)行財務(wù)管理工作，同樣作為外包用工也一樣，應(yīng)該是承包主體通過自身在某一領(lǐng)域的專長去承攬發(fā)包單位不擅長的項目，而混業(yè)經(jīng)營模式卻很容易出現(xiàn)大而不精，博而不專的問題。

因此，應(yīng)當(dāng)通過立法進(jìn)行行業(yè)規(guī)范，明確勞務(wù)外包僅僅局限于企業(yè)非核心業(yè)務(wù)或崗位職能的外包，嚴(yán)格界定外包項目種類，特別是個體作為承包主體，相比公司法人和其他組織而言不具備太多的優(yōu)勢資源，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其外包項目種類，嚴(yán)禁跨行業(yè)跨種類外包。

03 、加強對勞務(wù)外包承包主體和從業(yè)人員資質(zhì)的監(jiān)管

由于勞務(wù)外包項目涵蓋的行業(yè)種類比較多，特別是對制造業(yè)等勞動密集型企業(yè)的生產(chǎn)項目外包，承包方應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的承包資質(zhì)、用工資質(zhì)及安全生產(chǎn)條件才能被準(zhǔn)許從事承包經(jīng)營。

同時還應(yīng)當(dāng)建立承包資質(zhì)年審制度，一旦承包單位資質(zhì)被行政機關(guān)吊銷，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時終止勞務(wù)外包合同。

而對于勞務(wù)外包中的從業(yè)人員資質(zhì)也應(yīng)當(dāng)做出明確的規(guī)定，既然勞務(wù)外包本質(zhì)是發(fā)揮外部資源的專業(yè)優(yōu)勢，那么對其專業(yè)度就應(yīng)當(dāng)有一個明確的規(guī)范，特別是從事金融、IT行業(yè)的勞務(wù)外包，對從業(yè)人員的專業(yè)要求比較高，必須擁有相關(guān)的行業(yè)從業(yè)資質(zhì)才能夠進(jìn)行勞務(wù)外包經(jīng)營活動。

04 、規(guī)范勞務(wù)外包機構(gòu)的社會保險繳納方式

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十八條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。

而勞務(wù)外包機構(gòu)作為獨立經(jīng)營管理，只能選擇在公司注冊所在地繳納社會保險，由于目前社會保險政策的區(qū)域碎片化，各種不同的保險繳納和待遇支付標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了勞務(wù)外包機構(gòu)在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)區(qū)從事外包經(jīng)營，在不發(fā)達(dá)地區(qū)為勞動者繳納社會保險的問題頻發(fā)。

盡管達(dá)到了隱性降低勞動用工成本的效果，但也損害了勞動者的利益，社會保險的公平性蕩然無存！

因此，通過完善立法讓勞務(wù)外包機構(gòu)繳納社會保險時參考勞務(wù)派遣模式，在實際用工所在地按照國家和當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)為勞動者辦理參保繳費，并按國家規(guī)定享受社會保險待遇。

05 、完善社會保險靈活繳納模式

由于勞務(wù)外包用工模式的多樣化，勞務(wù)外包從業(yè)人員在工作時間和活動空間上打破了傳統(tǒng)的工作方式，自由職業(yè)者以個體名義從事勞務(wù)外包作為一種新業(yè)態(tài)開始廣泛的興起。

相比傳統(tǒng)的用工方式，自由職業(yè)者流動性比較大，很難簽訂勞動合同，甚至不存在勞動關(guān)系管理，最典型的代表就是在互聯(lián)網(wǎng)平臺從事任務(wù)接單、代理微商等工作的勞動者，另一類則是人員流動性強，以快遞、送餐、婚慶、家裝等行業(yè)為代表的勞動者。

2017年4月國務(wù)院公布的《關(guān)于做好當(dāng)前和今后一段時期就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見》提出了新興業(yè)態(tài)從業(yè)者無法簽訂勞動合同的，可按靈活就業(yè)人員身份參加養(yǎng)老、醫(yī)療保險，探索適應(yīng)靈活就業(yè)人員的失業(yè)、工傷保險保障方式。

但《意見》僅僅是對新業(yè)態(tài)從業(yè)者原則上可按照靈活就業(yè)人員身份參保，并非強制性，但從社會保險風(fēng)險發(fā)生概率及社會保障體系全覆蓋的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮社會保險強制性特點將其全部納入社會保險體系中來，可以通過完善立法，要求個人作為勞務(wù)外包承包主體，應(yīng)當(dāng)按照靈活就業(yè)人員身份參加養(yǎng)老、醫(yī)療保險。

而對于從事快遞、送餐、婚慶、家裝勞務(wù)外包的勞動者，為了保障工傷保險權(quán)益，可以參照建筑行業(yè)按項目參加工傷保險模式由承包方按照營業(yè)總收入為基數(shù)為勞動者繳納工傷保險。