退休返聘，通常是指用人單位中的受雇傭者到達(dá)或超過法定退休年齡而退休后，再與原用人單位或者其他用人單位訂立合同，從而繼續(xù)作為人力資源存續(xù)的行為或狀態(tài)?！秶叶悇?wù)總局關(guān)于離退休人員再任職界定問題的批復(fù)》（國稅函[2006]526號）中將其稱為“離退休人員再任”，并從稅務(wù)角度進(jìn)行了詳細(xì)的范圍定義。而退休人員，則一般是指達(dá)到國家法定退休年齡或者已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)〔1978〕104號）、《勞動和社會保障部關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)（1999）8號）中關(guān)于退休年齡的規(guī)定，男性為滿60周歲，女干部為55周歲，女工人（或工勤崗位）為50歲。

為更好的將退休人員與用工單位相匹配而做到“人盡其才”，一些勞務(wù)派遣公司會先與退休人員簽訂返聘協(xié)議，再與用人單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，并將退休人員派遣至用工單位。盡管這種退休返聘與勞務(wù)派遣相結(jié)合的用工模式（以下簡稱“聯(lián)合用工”），既解決了退休人員再就業(yè)的需求，也能夠根據(jù)企業(yè)需求而派遣合適的員工，但相關(guān)的法律風(fēng)險也伴隨其中。

一、  達(dá)到法定退休年齡就構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系？

對于已達(dá)到法定退休年齡的退休返聘者是否一定應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系？司法實踐中的觀點并不統(tǒng)一。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！笨梢姡瑢τ谝呀?jīng)享受到退休保險或退休金待遇的返聘人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與用工單位構(gòu)成的為勞務(wù)關(guān)系。筆者通過檢索相關(guān)案例判決，發(fā)現(xiàn)各級法院都將此類情況認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。例如，于楊風(fēng)全等與山東警察學(xué)院勞動爭議二審案件（（2019）魯01民終11718號）中，濟(jì)南市中級人民法院就認(rèn)為：楊風(fēng)全于2016年4月2日已達(dá)到法定退休年齡，但其未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，故其與濟(jì)南順行公司之間仍系勞動關(guān)系。

《勞動合同法》第四十四條也明確：勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。但是，《勞動合同法實施條例》第二十一條卻規(guī)定“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”。盡管從法律位階上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上位法優(yōu)先于下位法的原則，而優(yōu)先適用《勞動合同法》第四十四條的規(guī)定。但是，司法實踐中，仍存在法院根據(jù)年齡進(jìn)行判斷，對于退休返聘者已達(dá)到法定退休年齡的情形，認(rèn)為其已不符合勞動法上的“勞動者”，從而直接將退休返聘的關(guān)系認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。例如，廣西柳城縣人民法院于韋縣保與柳城縣云天勞務(wù)服務(wù)有限公司勞動爭議二審（（2016）桂02民終1822號）中認(rèn)為：陶某某已滿50周歲，已不具備簽訂勞動合同、建立事實勞動關(guān)系的主體資格，用人單位招用超過法定退休年齡的勞動者，雙方的關(guān)系不屬于勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的關(guān)系。最終，法官判定陶某某與用人單位之間建立的為勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。

另外，從稅務(wù)角度看?！秱€人所得稅法》第二條明確，下列各項個人所得應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅：（一）工資、薪金所得；（二）勞務(wù)報酬所得……而對于被退休返聘人所得，具體是認(rèn)定工資薪金還是勞務(wù)所得？則要看其與用工單位之間建立的是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。國稅函[2006]526號明確：如果返聘期間的任職性質(zhì)同時符合對“退休人員再任職”界定的各項條件，返聘期間每月取得的返聘收入應(yīng)按“工資、薪金所得”應(yīng)稅項目繳納個人所得稅；如不同時符合，則應(yīng)按照“勞務(wù)報酬所得”應(yīng)稅項目繳納個人所得稅。，而《國家稅務(wù)總局關(guān)于個人兼職和退休人員再任職取得收入如何計算征收個人所得稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2005〕382號）直接規(guī)定：退休人員再任職取得的收入，在減除按個人所得稅法規(guī)定的費用扣除標(biāo)準(zhǔn)后，按“工資、薪金所得”應(yīng)稅項目繳納個人所得稅?？梢?，盡管稅法上將離退休人員再任職的范圍進(jìn)行了明確定義，但傾向于將退休返聘認(rèn)定為勞動關(guān)系，從而按照工資、薪金所得進(jìn)行征稅。

筆者認(rèn)為，《勞動合同法》第四十四條規(guī)定了勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止……該條以勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇而非勞動者達(dá)到法定退休年齡作為勞動合同終止條件，故達(dá)到退休年齡的勞動者仍可成為勞動關(guān)系的主體。同時，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，也是將勞動者主體資格條件的限定進(jìn)一步明確為“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員”。所以，在認(rèn)定退休返聘是否構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系時，并不能僅僅將達(dá)到法定退休年齡作為標(biāo)準(zhǔn)，而是要看該退休人員是否已享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金。

二、  勞動關(guān)系為勞務(wù)派遣的必要條件？

勞務(wù)派遣，是指派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，并與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，然后將勞動者派遣至用工單位工作，并由用人單位對勞動者進(jìn)行日常管理的用工制度。其關(guān)系如下圖所示：

根據(jù)《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！痹陧n明達(dá)與廣東地方鐵路有限責(zé)任公司粵北鐵路分公司、韶關(guān)市粵凱勞務(wù)派遣有限公司勞動爭議一案中，樂昌市人民法院在認(rèn)為：“被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位即用人單位之間是勞動關(guān)系，與接受勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）之間是勞務(wù)關(guān)系而并非勞動關(guān)系?！笨梢姡瑒趧?wù)派遣公司進(jìn)行勞務(wù)派遣的前提之一，就是與被勞務(wù)派遣者建立勞動關(guān)系。但是，當(dāng)被勞務(wù)派遣者為已退休人員而與勞務(wù)派遣單位為勞務(wù)關(guān)系時，其中的法律關(guān)系又該如何認(rèn)定呢？

從司法實踐來看。在劉利瓊與湖南昊華化工有限責(zé)任公司勞動爭議一案（（2017）湘0204民初261號）中，劉利瓊實際于2009年10月到被告昊華公司工作，后于2013年9月16日與紅海公司簽訂勞動合同，并被派遣至昊華公司上班。劉利瓊于2015年3月1日正常退休并在次月領(lǐng)取退休金，但在昊華公司工作一直工作至2016年11月3日。最后，株洲市石峰區(qū)人民法院認(rèn)定：1、劉利瓊與昊華公司之間自2009年10月至2013年10構(gòu)成事實勞動關(guān)系；2、2013年10月，劉利瓊因與紅海公司簽訂勞動合同，并被派遣到昊華公司工作，為與紅海公司建立了新的勞動關(guān)系，與昊華公司的事實勞動關(guān)系終止；3、劉利瓊在2015年4月開始享受退休待遇并領(lǐng)取退休金之后，與昊華公司形成勞務(wù)關(guān)系，并要求昊華公司支其勞務(wù)報酬。

同樣，在上海禾豐制藥有限公司訴沈玲芳生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案中，一審法院和上海市一中院都認(rèn)為：“沈玲芳作為退休工人，被勞務(wù)派遣至禾豐制藥公司處工作，與禾豐制藥公司間形成了勞務(wù)關(guān)系，作為雇員的沈玲芳在為作為雇主的禾豐制藥公司提供勞務(wù)即清潔浴室過程中受傷，禾豐制藥公司應(yīng)對沈玲芳的受傷承擔(dān)賠償責(zé)任?！奔丛诒粍趧?wù)派遣者為已退休人員時，法院將被退休返聘者與用人單位之間的關(guān)系認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，并要求用人單位承擔(dān)相關(guān)的雇主責(zé)任。

故，筆者認(rèn)為，勞務(wù)派遣的必要條件之一，是派遣單位與被勞務(wù)派遣者之間具有勞動關(guān)系。對于退休返聘者，由于其不具有建立勞動關(guān)系的主體資格而只能建立勞務(wù)關(guān)系，其當(dāng)然也不具有被勞務(wù)派遣的主體資格。同時，從實際用工的角度出發(fā)，司法實踐中也傾向于將其與用工單位之間認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。

三、  用工單位如何降低法律風(fēng)險？

正如前文所述，退休返聘現(xiàn)象已日漸普遍，而當(dāng)其與勞務(wù)派遣這種用工模式相結(jié)合時，卻存在一定的法律風(fēng)險。作為用工單位，在這種聯(lián)合用工情形中，又該如何規(guī)避或降低被認(rèn)定為雇主的風(fēng)險呢？

1、審慎核查主體資格

根據(jù)《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件:（一） 注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二） 有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；（三） 有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；（四） 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)?！笨梢?，我國對于勞務(wù)派遣單位的在注冊資本、管理制度以及場所等方面都有明確的規(guī)定，同時需經(jīng)過行政審批。2013年6月20日，人力資源和社會保障部還頒布了《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》（人力資源和社會保障部令第19號），進(jìn)一步明確只有符合條件的企業(yè)才發(fā)放發(fā)放《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》，否則任何企業(yè)不得從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

另外，為保障勞動者的合法權(quán)利，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第五條要求：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。在于建華訴中機建（上海）鋼結(jié)構(gòu)有限公司勞動合同糾紛一案二審（（2017）滬01民終13332號）中，上海一中院就認(rèn)為：“雖中機建公司提供了其與聚誠人力公司的勞務(wù)派遣協(xié)議，但該證據(jù)不足以證明于建華與聚誠人力公司間存在勞動關(guān)系。聚誠人力公司雖稱其與于建華存在勞動關(guān)系，但未提供勞動合同。該種 ‘勞務(wù)派遣’的做法與相關(guān)規(guī)定不盡相符?！弊罱K，認(rèn)定于建華是與用工單位中機建公司之間建立了勞動關(guān)系。

2、合理進(jìn)行勞務(wù)派遣用工

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。且進(jìn)一步明確明確：臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。并要求“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定?！倍秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位?！?/p>

可見，相關(guān)法規(guī)對于勞務(wù)派遣具有較為嚴(yán)格而詳細(xì)的限制。企業(yè)為了減少用工風(fēng)險或降低人力成本，在以勞務(wù)派遣方式進(jìn)行用工時，應(yīng)確認(rèn)符合相關(guān)法規(guī)的約束。而對于聯(lián)合用工這一本就不符合勞務(wù)派遣定義的方式中，為避免相應(yīng)的風(fēng)險，企業(yè)更應(yīng)當(dāng)“謹(jǐn)小慎微”。

3、進(jìn)行詳細(xì)的責(zé)任約定

勞務(wù)派遣單位與用人單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，其本質(zhì)上仍是雙方于市場經(jīng)濟(jì)中的商務(wù)合作行為。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十條也規(guī)定：勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但可以與用工單位約定補償辦法?？梢?，勞務(wù)派遣中的相關(guān)責(zé)任，各方可以進(jìn)行較為靈活的約定。由此，對于退休返聘與勞務(wù)派遣結(jié)合的這一聯(lián)合用工中的風(fēng)險和責(zé)任承擔(dān)，雙方亦可通過合同進(jìn)行詳細(xì)明確的約定。甚至，可以將被勞務(wù)派遣者，即退休返聘人員也作為合同一方而進(jìn)行三方約定，以明確聯(lián)合用工中的相關(guān)責(zé)任承擔(dān)。

例如，用工單位為了避免被認(rèn)定為是與退休返聘人員構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，而承擔(dān)不必要的責(zé)任，可于勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定：退休返聘人員與工作中產(chǎn)生的工傷等風(fēng)險，由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)；若用人單位被法院等有關(guān)部門認(rèn)定為雇主而需要承擔(dān)責(zé)任，在其承擔(dān)后有權(quán)要求勞務(wù)派遣單位進(jìn)行全額補償。

另外，盡管存在很多勞務(wù)派遣單位克扣被勞務(wù)派遣者工資的情況，但形式上為了降低被判定與退休返聘人員構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系的風(fēng)險，用人單位應(yīng)嚴(yán)格按照法律上對于勞務(wù)派遣的定義，將相關(guān)費用支付給勞務(wù)派遣單位，避免將工資直接支付予退休返聘人員。