蘇州、上海、浙江企業(yè)復(fù)工相關(guān)的 16 大問題解答：企業(yè)的復(fù)工時(shí)間應(yīng)以國(guó)務(wù)院延長(zhǎng)春節(jié)假期通知為準(zhǔn)，還是以地方政府通告為準(zhǔn)？春節(jié)假期延長(zhǎng)后，2020 年 1月 31日和 2 月 1日兩天如何計(jì)發(fā)工資？地方政府超出國(guó)務(wù)院所延假期的企業(yè)停工期間，如何支付工資？員工因?yàn)橐咔楸桓綦x觀察而無法上班，如何處理？員工因交通原因?qū)е律习嗾系K，如何處理？員工長(zhǎng)時(shí)間無法返崗工作，能否解除勞動(dòng)合同？

蘇州、上海、浙江企業(yè)復(fù)工相關(guān)的 16 大問題解答

日前，國(guó)務(wù)院發(fā)布通知，將 2020 年春節(jié)假期延期至 2020 年2 月 2 日，2 月 3 日正常上班。但此前一天，包括同日在國(guó)務(wù)院通知之后，蘇州和上海分別發(fā)布地方疫情應(yīng)對(duì)通告、通知，要求除公告列出的特殊行業(yè)以外，一般企業(yè)的復(fù)工日期分別不得早于 2020 年 2 月 8 日和 2 月 9 日的 24 時(shí)，即超出了國(guó)務(wù)院所延假期?？赡懿荒芘懦酉聛砥渌∈幸灿蓄愃仆ǜ?。那么這種情況下，有關(guān)用人單位在勞動(dòng)法上如何應(yīng) 對(duì)？到底何時(shí)開工？與此相關(guān)的員工工資如何計(jì)算？本文 初步整理國(guó)家層面及江蘇、上海兩地有關(guān)法規(guī)和政策，就有關(guān)問題作以下探討。需要說明的是，以下是一般層面上的初步法律解釋和推理，而在本次疫情防控特殊語境下，國(guó)家、地方都還可能還有后續(xù)指令、保障措施出臺(tái)，如果有相關(guān)后續(xù)文件或官方指令、解釋的，還是要以有關(guān)文件為準(zhǔn)。

一、企業(yè)的復(fù)工時(shí)間應(yīng)以國(guó)務(wù)院延長(zhǎng)春節(jié)假期通知為準(zhǔn)，還是以地方政府通告為準(zhǔn)？

應(yīng)以地方通告為準(zhǔn)，即：有本地通告的，企業(yè)應(yīng)遵守當(dāng)?shù)卣ǜ娴某鰢?guó)務(wù)院延長(zhǎng)假期時(shí)間的復(fù)工時(shí)間，不得違反。

通常人們可能認(rèn)為當(dāng)國(guó)家規(guī)定和地方規(guī)定矛盾時(shí)，國(guó)家規(guī)定層級(jí)更高，應(yīng)優(yōu)先適用國(guó)家規(guī)定，但這個(gè)問題不同。因?yàn)閲?guó)務(wù)院對(duì)全國(guó)假期安排做出規(guī)定，并不妨礙地方政府根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律做出額外決定。蘇州和上海的通告都明確援引了《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》和《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》作為法律依據(jù)，而根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第 42 條，“傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)立即組織力量，按照預(yù)防、控制預(yù)案進(jìn)行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時(shí)，報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：……（二）停工、停業(yè)、停課；……”——所以，依據(jù) 該條，蘇州和上海的地方政府上述公告確有法律依據(jù)，公告對(duì)企業(yè)復(fù)工日期的限制在法律性質(zhì)上對(duì)應(yīng)的就是“停工、停業(yè)”要求，企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守。如不遵守的，特別是如果因此造成疫情發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第 77 條和《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 64、66、67、68 條等法律規(guī)定，企業(yè)和有關(guān)個(gè)人可能受到民事責(zé)任索賠和行政乃至刑事責(zé)任處罰。

二、春節(jié)假期延長(zhǎng)后，2020 年 1 月 31日和 2 月 1日兩天如何計(jì)發(fā)工資？

其實(shí)嚴(yán)格來說，國(guó)務(wù)院每年的調(diào)休安排特別對(duì)于非政府機(jī) 構(gòu)、非事業(yè)單位、非國(guó)企的一般企業(yè)是否強(qiáng)制適用，這在法 理上是有點(diǎn)問題的，這里暫時(shí)不展開討論。如果我們按照大家已經(jīng)習(xí)以為常的一般企業(yè)也按照國(guó)務(wù)院安排來執(zhí)行，那么根據(jù)國(guó)務(wù)院延長(zhǎng)春節(jié)假期的通知，受到實(shí)際影響的是 2020年 1 月 31 日和 2 月 1 日兩天，這兩天根據(jù)原來的放假安排， 本來是要上班的，而現(xiàn)在都成為假期。分兩種情況來看：

1、對(duì)于在這兩天實(shí)際沒有休假，而是來上班的員工

——國(guó)務(wù)院通知第三條要求：“因疫情防控不能休假的職工，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》規(guī)定安排補(bǔ)休，未休假期的工資報(bào)酬應(yīng)按照有關(guān)政策保障落實(shí)。”——即對(duì)于這些員 工，第一位的處理方式是安排補(bǔ)休。而如果未安排補(bǔ)休，是發(fā)正常工資，還是兩倍或三倍工資呢？國(guó)務(wù)院通知沒有明 確。而在國(guó)務(wù)院通知發(fā)出后，當(dāng)天，江蘇和上海的勞動(dòng)行政部門分別第一時(shí)間發(fā)布了后續(xù)官方意見（江蘇：https://mp.weixin.qq.com/s/oggxCObrYXm1TYXJrtfJPA ； 上海：https://mp.weixin.qq.com/s/uU-8QdhVPk1_leIlkOVakQ） 。 江蘇明確：“2020 年 1 月 31 日至 2 月 2 日期間因疫情防控不能休假和提前結(jié)束休假復(fù)工的職工，應(yīng)根據(jù)《勞動(dòng)法》規(guī)定安排補(bǔ)休。不能安排補(bǔ)休的，支付不低于本人工資的百分之二百的勞動(dòng)報(bào)酬。”——亦即，江蘇把 1 月 31 日和 2 月 1 日這兩天上班按休息日工資計(jì)付方式處理。上海的文件表述是：“ 對(duì)于在延長(zhǎng)春節(jié)假期期間提供正常勞動(dòng)的職工，企業(yè)應(yīng)安排補(bǔ)休或按規(guī)定支付加班工資。”——和江蘇一樣，上 海也認(rèn)為要付加班工資，但這里暫時(shí)沒有直接明確對(duì) 1 月 31日和 2 月 1 日是按兩倍還是三倍付，但如果再結(jié)合國(guó)務(wù)院通知把這兩天作為可以安排補(bǔ)休的假期（注：根據(jù)《勞動(dòng)法》第 44 條，普通休息日可以安排補(bǔ)休，而法定節(jié)假日上班應(yīng)依法支付加班工資），那么邏輯上我們可以推斷這兩天性質(zhì)更接近可以補(bǔ)休的休息日，則加班者應(yīng)發(fā)兩倍工資。——對(duì)于可能存在不同理解情況下，一般來說，建議企業(yè)要按照國(guó)務(wù)院通知要求，盡可能安排在這兩天上班的員工進(jìn)行補(bǔ)休， 以避免加班工資問題的爭(zhēng)議，后續(xù)看國(guó)家和地方有無后續(xù)政策對(duì)這兩天的加班工資問題作跟進(jìn)解釋。

【2020 年 1 月 28 日下午 3 點(diǎn) 40 分更新：據(jù)澎湃新聞報(bào)道 1月 28 日下午 3 點(diǎn)上海市疫情防控新聞發(fā)布會(huì)消息

（https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_566076 0），上海市人力資源社會(huì)保障局副局長(zhǎng)費(fèi)予清回答記者提問：“延遲復(fù)工是出于疫情防控需要，這幾天屬于休息日。對(duì)于休息的職工，企業(yè)應(yīng)按勞動(dòng)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資；

對(duì)于承擔(dān)保障等任務(wù)上班的企業(yè)職工，應(yīng)作為休息日加班給予補(bǔ)休或按規(guī)定支付加班工資。通俗地講，就是兩倍工資。”】 

事實(shí)上，以上這個(gè)問題在全國(guó)都會(huì)存在，甚至還可能存在第三種理解：國(guó)務(wù)院不能以臨時(shí)行政決定的方式增加法律意義上的“法定節(jié)假日”或者“休息日”，所以這兩天“法定節(jié) 假日”也不是每周五天工作制下的“休息日”，僅是特殊情況不用上班，所以在《通知》除了對(duì)上班員工，要求企業(yè)補(bǔ)休，并沒有特別要求企業(yè)付加班工資情況下，員工如果要求 額外加班工資沒有依據(jù)。但這個(gè)觀點(diǎn)僅是作為探討，在如江 蘇和上海，已經(jīng)發(fā)出地方政策要求支付加班工資情況下，實(shí) 踐中，建議企業(yè)遵照?qǐng)?zhí)行。

2、對(duì)于在這兩天休假的員工

——首先沒有疑問的是，企業(yè)在計(jì)算工資時(shí)不能對(duì)這兩天沒有上班的員工扣工資。但對(duì)于按照員工上班天數(shù)來做“加法” 算工資的企業(yè)，這兩天要不要計(jì)薪可能有不同意見?？赡苡?/span>觀點(diǎn)認(rèn)為，如果這兩天按照要付兩倍工資的休息日處理，那么，作為“休息日”，依法是不計(jì)薪的。但筆者傾向于認(rèn)為， 因?yàn)檫@兩天原來是工作日，所以本來就要計(jì)薪，而現(xiàn)在這兩天員工未提供工作不是員工原因造成的，所以企業(yè)在算工資時(shí)不能扣工資，類比非勞動(dòng)者原因造成的停工、停產(chǎn)（參加下文分析），結(jié)論也是如此；而如果因?yàn)閲?guó)務(wù)院特殊情況下的一紙通知，這兩天不計(jì)薪，等于事實(shí)上影響了不上班員工的權(quán)益，可能并不合適。這個(gè)問題同樣需要看一下后續(xù)有沒有國(guó)家和地方政策進(jìn)一步的解釋。

三、地方政府超出國(guó)務(wù)院所延假期的企業(yè)停工期間，如何支付工資？

在蘇、滬兩地（注：因?yàn)楦魇》萃凶约旱墓べY支付規(guī)定， 所以其他省份需要再查核當(dāng)?shù)匾?guī)定），結(jié)論很簡(jiǎn)單：企業(yè)應(yīng)當(dāng)正常支付工資。江蘇和上海的地方法規(guī)政策對(duì)這個(gè)問題的規(guī)定比較明確。如前述，現(xiàn)在有地方的復(fù)工日期延后，法律性質(zhì)其實(shí)是“停工、停業(yè)”，但這種“停工、停業(yè)”并非是因?yàn)閯趧?dòng)者原因造成，根據(jù)《江蘇省工資支付條例》第 31 條：“用人單位非因勞動(dòng)者原因停工、停產(chǎn)、歇業(yè)，在勞動(dòng)者一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)視同勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)支付其工資。超過一個(gè)工資支付周期的，可以根據(jù)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)，按照雙方新約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資；用人單位沒有安排勞動(dòng)者工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十支付勞動(dòng)者生活費(fèi)。國(guó)家另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”；《上海市企業(yè)工資支付辦法》第 12 條也有類似規(guī)定：“企業(yè)停工、停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)按約定支付勞動(dòng)者工資。超過一個(gè)工資支付周期的，企業(yè)可根據(jù)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)，按雙方新的約定支付工資，但不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。——多數(shù)企業(yè)的“工資支付周期”都在 一個(gè)月左右，截止目前，復(fù)工時(shí)間延后并不超出這個(gè)時(shí)間， 因此這個(gè)范圍內(nèi)應(yīng)正常支付工資。

四、員工因?yàn)橐咔楸桓綦x觀察而無法上班，如何處理？

結(jié)論：這類情況企業(yè)不能作為“曠工”，也不能作為事假， 而是還要正常發(fā)放工資。

對(duì)于因?yàn)閭魅静》揽卮胧┒桓綦x的員工，由于本次肺炎已被國(guó)務(wù)院納入法定的傳染病，定為乙類甲管，即乙類傳染病按照甲類傳染病的預(yù)防控制措施進(jìn)行管理（來源： https://auto.chinanews.com/gn/2020/01-22/9067043.sh tml），所以根據(jù)傳染病防治法，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以對(duì)未確診的 疑似患者、密切接觸者依法隔離觀察。這種隔離是強(qiáng)制性的。 江蘇和上海對(duì)這種情況有專門規(guī)定：《江蘇省工資支付條例》 第 28 條：“對(duì)依法被列為甲類傳染病或者采取甲類傳染病控制措施的疑似病人或者其密切接觸者，經(jīng)隔離觀察排除是病人或者疑似病人的，其隔離觀察期間，用人單位應(yīng)當(dāng)視同勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)并支付其工資。”；《上海市企業(yè)工資 支付辦法》第 12 條：“在采取公共衛(wèi)生預(yù)防控制措施時(shí)，勞動(dòng)者疑似患傳染病或者病原攜帶者的密切接觸者，經(jīng)隔離觀察后排除的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)視同勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)，支付其隔離觀察期間的工資。”。當(dāng)然，如果日后確診患病，則應(yīng) 依法后續(xù)按病假處理。而即使不是疑似或密切接觸者，《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第 41 條還規(guī)定：“對(duì)已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場(chǎng)所或者該場(chǎng)所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，所在地的縣級(jí)以上地方人民政府可以實(shí)施隔離措施，并同時(shí)向上一級(jí)人民政府報(bào)告；……在隔離期間，實(shí)施隔離措施的人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)被隔離人員提供生活保障；被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報(bào)酬。”。

——即，無論以上哪種情況的非因病“隔離”，企業(yè)對(duì)這種 原因造成無法上班的員工，不能扣工資。

五、員工因交通原因?qū)е律习嗾系K，如何處理？

另，在本次疫情嚴(yán)重的一些地區(qū)，現(xiàn)在或?qū)恚?dāng)?shù)厝丝赡茈y以或無法出市、出省，如果這種情況在復(fù)工日仍無改變， 他們可能僅因交通問題就無法去外地原來工作的企業(yè)報(bào)到。對(duì)此，據(jù)《人力資源社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問題的通知（人社廳明電[2020]5 號(hào)）》

（https://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixin wen/buneiyaowen/202001/t20200127_357746.html），人社部目前要求：“對(duì)新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密 切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實(shí) 施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的 企業(yè)職工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在此期間的工作報(bào)酬，并不得依據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動(dòng)合同 。在此期間，勞動(dòng)合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學(xué)觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束。”——除了醫(yī)學(xué)“隔離”，這里特別提到了“其他緊  急措施”，通?？梢哉J(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括了如上述的交通管制等措施。前述上海市的地方通知（《市人力資源社會(huì)保障局關(guān)于應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒感染肺炎疫情實(shí)施支持保障措施的通知》https://mp.weixin.qq.com/s/uU-8QdhVPk1_leIlkOVakQ） 也作出了類似規(guī)定。

但需要注意的是，關(guān)于“隔離”期間工資標(biāo)準(zhǔn)，如前述江蘇和上海都有明確規(guī)定，要“視同勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)”而支付。但此次人社部通知里對(duì)于隔離和緊急措施期間工資支付的要求是“企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在此期間的工資報(bào)酬”，對(duì)于和“隔離”不同、可能難以控制時(shí)間的“緊急措施”期間， 沒有提是否按提供正常勞動(dòng)支付，似乎是留有余地。但上海的此次地方性通知就明確了，對(duì)于“其他緊急措施”也提出要求說“企業(yè)應(yīng)當(dāng)按正常出勤支付工資報(bào)酬”。

六、員工長(zhǎng)時(shí)間無法返崗工作，能否解除勞動(dòng)合同？

由于疫情采取的“緊急措施”和醫(yī)學(xué)“隔離”最大的區(qū)別就是時(shí)間可能更長(zhǎng)，且不可控，而對(duì)于員工長(zhǎng)時(shí)間無法返崗， 這種情況企業(yè)能否按《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第 40 條作為“客觀情況變化”而導(dǎo)致合同無法履行，從而可能依法解除勞動(dòng)合同？——雖然法律理論上并不排除這種可能（也不能一概而論，要具體問題具體分析），但目前實(shí)踐操作中，前述摘引的人社部和上海市通知已經(jīng)明確提出企業(yè)“不得依據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動(dòng)合同”，鑒于我國(guó)的勞動(dòng)法實(shí)踐受行政政策影響很大，且目 前疫情形勢(shì)嚴(yán)峻，如果企業(yè)由此解除員工勞動(dòng)合同，敗訴風(fēng) 險(xiǎn)大，也可能面臨社會(huì)形象問題，因此從實(shí)際操作角度，目前建議遵守這些通知，同時(shí)注意疫情的后續(xù)發(fā)展和法規(guī)政策解釋。

七、在地方通知的復(fù)工時(shí)間前，可以要求員工在家辦公嗎？ 要付加班費(fèi)嗎？

對(duì)此可能有不同觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，目前地方的復(fù)工時(shí)間延后通知，政策本意歸根結(jié)底是疫情防控措施，是為了避免人員流動(dòng)、人群聚集引發(fā)疫情的進(jìn)一步傳播，對(duì)于按具體情況不會(huì)加劇疫情的在家辦公，并不一定屬于疫情管控禁止范圍。而對(duì)于如果不被禁止的在家辦公，如何支付工資同樣會(huì)有爭(zhēng)議。同樣作為觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，第一，在現(xiàn)在比如 2 月 8 日、2 月 9 日之前，按復(fù)工通知沒上班的員工，不能扣工資，正常發(fā)工資。如前述，江蘇和上海對(duì)這種情況的停工停產(chǎn)怎么發(fā)工資有明確規(guī)定。第二，對(duì)于在家辦公、實(shí)際提供勞動(dòng)的員工，如果提供勞動(dòng)的時(shí)間按日歷表是雙休日的，至少按正常雙休日加班處理，補(bǔ)休或付兩倍工資；但對(duì)于這段時(shí)間內(nèi)的工作日上班，員工如果在正常工資以外再要求加班工資， 目前來看沒有法律和政策的依據(jù)（注：上海的情況參見以下標(biāo)注的 1 月 28 日下午即時(shí)更新）。但如果企業(yè)確實(shí)需要員工在家提供勞動(dòng)，從鼓勵(lì)角度，可以考慮給員工一些激勵(lì)措 施，如果企業(yè)愿意給員工多發(fā)工資，法律并不禁止。

——當(dāng)然，以上是一種觀點(diǎn)，建議企業(yè)還是要留意后續(xù)政策更新，并和當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門進(jìn)一步確認(rèn)。

【2020 年 1 月 28 日下午 3 點(diǎn)